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来源：家道中落网编辑：林良乐时间：2025-04-05 12:54:56

习近平总书记强调指出：要结合当代中国宪法制度和宪法实践，加强中国宪法理论研究，提炼标志性概念、原创性观点，加强中国宪法学科体系、学术体系、话语体系建设，巩固中国宪法理论在我国法治教育中的指导地位。

从法理意义上说，其与法律的区别便由此凸显出来。比如，王迎龙认为，刑事政策是社会需要在刑事领域的实践表达，刑事政策的目的是为刑事诉讼规范体系的建构而服务的。

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所以，早在1939年9月陕甘宁边区政府召开的司法会议上，时任边区政府秘书长谢觉哉便在会上报告了我党的司法政策，其主要内容包括：司法是建立革命秩序最重要的工具。民事政策的价值功能，在于其可指导民事案件的处理，从而降低民事法律规范的理解成本与适用成本，提升民事案件的审结效率。然而，司法政策概念的社会科学阐释进路，却抛弃了对司法政策概念的稳定性、客观性与长久性的不懈追求，将司法政策置于社会科学语境之中，以整体论视角来审视司法政策的概念本质，强调司法政策的概念本质在于变动性、主观性与历史性。2.内在缺陷纵观如上学者从政治学进路对司法政策做出的概念阐释，不难看出其间存在如下缺陷：第一，司法政策的政治学阐释，究其实质，是将司法政策解释为国家政策。这的确较为契合传统学界对司法政策的一般认知，但问题在于，既然承认司法政策是具有政治性的，而司法政策本身的司法特质又是具有法律性的，那么政治性与法律性的实践场域在哪里？申言之，如果将社会性抛之在外，仅仅强调司法政策的政治性与法律性显然是不合适的。

比如，刘作翔认为，司法政策是国家有关司法如何工作的政策规定，它所关涉的范围很广，既有全国人大常委会工作报告中涉及的司法工作具体要求，还包括司法机关，特别是最高人民法院和最高人民检察院所制定与发布的各种政策。司法政策的数量是丰富的，但其关涉内容却并不局限于法律层面。人权保障的目标应是促进人的自由全面发展，自由权、平等权、生存权、发展权、和平权、环境权等所谓的不同代际人权，其目的都是为了回应人民对美好生活的向往。

为增进不同文明间的了解与理解，文明对话理论应运而生。三、以人类共同价值实现文明多元共存并塑造包容性人权理念文明通过政治和意识形态两个载体塑造人的世界观和价值观，而人权观又是意识形态的主要组成部分[14]。仁和既是儒家哲学表达的人所追求的最高境界，也为国际社会寻找共同价值、实现和平共处提供了思想动力和方向指引。(二)文明冲突缺陷及西方中心主义的困境文明冲突的论述对执政者，特别是以期寻求极端化民粹主义支持的政治家具有格外的诱惑力。

马克思主义人权观与中国传统儒家哲学中对人的尊重与关怀的结合，既可以摆脱儒家思想中基于封建社会需求的历史局限和意识枷锁，又可以促进中国传统文明中的人权因子产生新的觉醒和转化，为构建中国人权话语以回应现实社会发展需要提供本土根基。(三)中国化的马克思主义人权观超越了西方人权观的局限自1833年开始的半个多世纪时间，马克思以唯物史观思考文明的起源、发展和前途，指出理解文明必须与人类物质和精神生产相联系，而对文明的内涵理解则应反映物质和精神生产成果的总和。

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中国强调人权的普遍性和特殊性，认为世界上没有放之四海而皆准的人权发展道路，不应以所谓的普世人权来复制粘贴某种特定人权观。内容提要：塞缪尔·亨廷顿将导致国家间冲突的根本原因界定为由文明冲突造成的文明断层线，这种论断既是西方中心主义价值作用的结果，也隐含对西方文明优势的宣扬。该理论为超越文明冲突论提供了一条有效路径所以，法治与美德或者价值等概念就存在着直接的关联。

[51]这种看法的支持者，参见前注[38]，陈景辉文，第16～20页。[20]所以，一旦法治就是追求依照具备这些特点的法体系来统治，那么由于这种法治在法律的内容上保持中立的态度，这种法治就必然是一种形式法治。[46]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press, 1994，pp.193～199.[47]See John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge Mass.: Harvard University Press, 1999，pp.4～5，453～454.[48]相互促进的说法还有一个变形：法治是秩序良好的社群的构成性条件，即只有包括法治在内的社群，才能被叫做秩序良好的社群。这样的思考显然就可以同前一节的讨论连在一起，因为它们共同指向了一个重要的问题：有法律(体系)不一定有法治。

这一点，对所有社会成员而言，是一个显而易见的威胁，所以它必然是错误的。因此，如果法治就是限制专断的权力，那么可课责性(accountability)就必然在法治观念中扮演着核心角色。

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其二，内部关联条件(the condition of internal relation)，即该规范N1与经受鉴别的其他规范N2、 N3、 N4… Nn之间是相互支持或者相互预设的。其二，从功能上看，一旦将民主、平等、人权等实质价值加入法治的概念中，那么就在法治与这些价值之间建立起必然的联系，法治由此就被视为服务于这些价值的工具。

[59]因此，由于法律的最高性和事项上的广泛性，将会使得形式法治这种限制政府专断权力或者限制法治被滥用的消极价值，成为一种极端重要且具有普遍性的价值。进入专题：法治政治理想形式法治实质法治。摘要: 法治作为一个富有高度争议性的概念，其最小的概念共识是：法治是一个值得追求的理想，这成为讨论法治是什么的基本出发点。你无法想象一个处于内战的社群可能正在追求法治，因为内战已经将把成员绑在一起的因素摧毁，这已经不是一个真正的社群了。很明显的，一个社群是由一群人组成的，但是任意的一群人并不必然能够被叫做一个社群，只有一群人的联合才能被叫做一个社群。这种情形相当于说，政府在背离法律形式要求的情形下直接追求某种善，而一旦缺乏形式条件所必然蕴含的保护预期的效果，就相当于在破坏预期的基础上来追求善，这对任何种类的善来说都将是毁灭性的，因为稳定的预期是追求所有种类善的先决条件。

[25]但接下来就会衍生出这样的问题：为什么人们应当遵守法律并受法律的统治？这个问题看起来似乎是说：如果缺乏充分的理由，人们可以选择脱离特定的法律体系或者法律实践的拘束。罗尔斯如此来定义秩序良好的社会：该社会被用以促进其成员的善，并且该社会被一套正义的观念有效的规制。

[63]虽然实质法治的支持者可能认为，区别在于实质的要求此时仍然是重要的。其中一个是实质法治观念的悖论，即由于它要求善法之治，而善法必将蕴含着法治冗余的结论。

初步而言，这个命题至少蕴含着三重含义：[4]第一，作为一种理想，它至少意味着法治必然具备某些美德，因为只有美德才具备价值上的感召力，才能被视为一种理想。这个结论可以从如下图表中获得证明：该图表中的反法治(anti-the-rule-of-law)指的就是刚才所讨论的、不将法律视为主要的统治方式的做法，而非法治(non-the-rule-of-law)指的是运用不满足形式条件、但却满足实质条件的法律来进行统治。

简单说，政府此时有多种方式来运用自己的权力，且不违反法治的要求。借助前面的论述，这种法治的对立物(形式法治)之所以是错误的，是因为它会产生前面谈到的法治被服务于错误目标与法治被滥用这两个缺陷，所以实质法治就是法治唯一的恰当形态。[54]See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2011，pp.246～247.[55]因此，如前所述，虽然法治表面上看是一种统治方式，但是由于它涉及了政府和人民的行动，所以具备指导行动的能力就成了法治的核心重点。[64]这将是人们筹划自己未来生活的基础，它虽然对各种善保持冷静中立的态度，但这不仅是罗尔斯所主张的自由的优先性(the priority of liberty)[65]的体现，同时也是追求并落实这些善的先决条件，而这本身就是值得尊重的价值。

实质法治论者当然可以进一步补强说：法治不仅仅是实现这些价值的工具之一，它也是唯一的工具，于是法治的重要性重新得到证明。例如，道法自然中的法，指的就不是通常意义的法律，因为没有办法将道法自然直接转换为道法体系自然。

其次，再来考虑一下这个问题：形式法治观念的反面是什么？很显然，由于形式法治要求政府按照一套法体系来进行统治，且这套法体系必须满足富勒式的形式条件的要求，而在法体系的内容上保持中立。简单说，在背离法律的基础上，无论政府采取的是邪恶的方式还是良善的方式，其实都没有改变它们的行动是与法治无关的属性。

其三，即使撇除刚才这个批评，承认法治就意味着政府应当受法律的统治并服从它，但这个表述本身也是存在问题的。[39]参见前注[5]， Grant Lamond书，第498页。

例如，一个法律的内容以承认并实现人性尊严为主要的价值追求，但是却不具备一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件，就是这种非法治的可能形态之一。这些邪恶或者错误的手段，可能包括纯粹的恐怖统治，或者通过随意无常的秩序来统治。一旦承认体系性是法律的本质属性，[9]那么法律就与法体系拥有同样的含义。一旦人们的行动无法获得指向未来的合理预期，那么任何善都是无法实现的，即使有可能短时间被实现，但也会因为预期可能被改变而无法获得长久稳定的实现。

[34]其实，就连形式法治论者自己都会承认：一种基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主的法律体系，原则上可能比任何更开明的西方民主社会更加能够满足法治的要求(但这并不意味着它比这些西方民主社会更好，它无疑是个极为糟糕的法体系，但在某一方面它仍然是优越的：它符合法治的要求)。[28]所以，拉兹才说：法治的基本直觉是：法律必须有能力指引其主体的行动。

这种稳定的预期，是人民自由选择自己的未来生活并规划如何落实的基础条件。而实质法治论者却认为，除了这些形式条件以外，还必须附加其他一些实质化的条件。

并且，这种作为特殊政治统治方式的法治，就要求政府的统治行为必须依照法律来进行，而且这种统治行为本身必须获得法律上的授权。很明显，这种情形明显就是形式法治的核心主张，因此在实质法治的支持者看来，形式法治根本就不是法治、而是法治的反面。

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